郑金涛

• 1:清华大学法学院

摘要(Abstract)：

随着出口电商迅猛发展，专利强地域性与跨境电商弱地域性二者碰撞引发的专利产品出口侵权争议逐渐凸显。平台内商家向境外买家销售专利产品是否侵犯专利权，亟待澄清。在实然规范上，尽管专利法未规定出口权，但以向境外销售为目的的出口行为落入既有专利权能的控制范围。同时，地域性限定的是专利实施行为发生的空间，而非专利权人可通过专利权控制的市场范围，故专利侵权不以损害专利权人国内市场利益为要件，出口权亦不违背地域性原则。在产业政策上，一国专利法是否规制国内专利产品跨境交易活动，取决于本国产业利益的需要。由于允许专利产品自由出口将严重威胁和损害专利权人国内外市场利益，不利于激励技术创新以及相关出口行业健康可持续发展，总体而言弊大于利，因此承认出口权更符合我国整体利益。鉴于跨境电商交易模式和交易主体的复杂性，为更好地维护我国及他国正当利益，应合理划定出口权边界，针对专利产品出口侵犯出口权的一些特殊情境进行明确规定：一是境内商家把专利产品运输到境外仓库待售的，允许专利权人针对未来即将发生的侵权销售行为行使消除危险之请求权；二是境内商家通过境外跨境电商平台向境外买家销售专利产品的，认定该行为侵权，但不规制境外电商平台相关行为；三是境外商家向境外销售专利产品，但发货地在我国境内的，认定位于我国境内的相关行为构成侵权，但不规制位于境外的相关行为。此外，对于委托加工出口行为，在境内受托人能够证明委托加工关系存在，且境外委托人在出口目标国持有有效专利的情况下予以豁免。

关键词(KeyWords)： 跨境电商;专利侵权;出口权;地域性;产业政策

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): “清华大学阿里巴巴知识产权青年奖学金”资助项目

作者(Author): 郑金涛

DOI: 10.14089/j.cnki.cn11-3664/f.2023.10.009

参考文献(References)：

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• (1)根据最高人民法院（2014）民提字第38号民事判决书，涉外定牌加工一般是指境内加工方接受境外委托方的委托，按境外委托方指定的商标生产产品，并将产品全部交付境外委托方由其在境外销售，境外委托方向境内加工方支付加工费的一种贸易方式。 (2)指境内买家可以浏览商品，但无法下单购买和向境内寄送商品。 (3)参见浙江省高级人民法院（2022）浙民终733号民事判决书、宁波市中级人民法院（2021）浙02知民初597号民事判决书、上海市高级人民法院（2010）沪高民三（知）终字第41号民事判决书等。 (4)参见深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1911号民事判决书。 (5)参见2019年11月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于强化知识产权保护的意见》。 (6)参见2020年12月修正的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十八条。 (7)根据2020年12月修正的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十九条，产品买卖合同依法成立的，人民法院应当认定属于《专利法》第十一条规定的销售。 (8)参见《北京市高级人民法院专利侵权判定指南（2017）》第99条。 (9)除非出口商家存在教唆、帮助他人制造专利产品的间接侵权行为，否则不侵犯制造权能。 (10)浙江省高级人民法院（2022）浙民终733号民事判决书。 (11)根据最高人民法院（2014）民提字第38号民事判决书，涉外定牌加工不构成商标侵权；根据最高人民法院（2016）最高法民再339号民事判决书，对涉外定牌加工是否构成侵权应进行具体分析，既要严格依法保护商标权人合法权益，又要防止因不适当扩大保护而对正常贸易和竞争秩序造成妨碍；根据最高人民法院（2019）最高法民再138号民事判决书，涉外定牌加工构成商标侵权。 (12)根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条，驰名商标是指在中国境内为相关公众所熟知的商标；根据2022年3月起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第四条第二款，人民法院在认定《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度时，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。 (13)深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1911号民事判决书。 (14)专利权人的财产权和专有权由专利法派生而来，它们不能超出法律本身的限制。 (15)美国《专利法》第271条第（f）款规定：（1）任何人未经授权，从美国境内提供或者促使他人提供专利发明的全部或者实质部分（Substantial Portion）的部件，且这些部件未完全组装，以积极诱导这些部件在美国境外组合的，若这种组合发生在美国境内，则该行为人侵犯专利权，应承担侵权责任。（2）任何人未经授权，从美国境内提供或促使他人提供为实施发明而专门制造或改造的专利发明的任何部件，这些部件不属于具有实质性非侵权用途的通用物品（Staple Article）或商品，且未完全组装，同时该行为人知情，并意图将该部件在美国境外组装的，如果该组装发生在美国境内，会侵犯专利权，该行为人应承担侵权责任。 (16)规制跨境交易活动中位于境内部分的行为可能会产生域外影响，但在性质和程度上有别于直接规制境外行为对他国造成的影响。在性质上，一国规制本国境内行为没有突破法律的地域性限制，不构成侵犯他国主权。在程度上，一国通过规制境内行为所能影响的境外行为，仅限于与本国境内行为相关联的那部分境外行为，不会全面限制他国境内所有此类行为。 (17)在该案中，美国最高法院认为，抽象的软件（Software in the Abstract）是指与光盘等可读载体分离的软件，不构成美国《专利法》第271条第（f）款第（1）项所称的部件（Component），而且复制从美国境内提供的母盘中的软件，不构成该条文所说的提供（Supply）。 (18)对于冲突程度的评估，可从在外国不构成侵权的原因入手。比如，若原因是不满足外国专利授权标准，如客体适格、专利三性（新颖性、创造性、实用性）等，那么本国专利法域外适用会直接破坏外国的专利政策，冲突程度较高；若原因是境外行为人在外国享有专利权、许可使用权或在先使用权等合法权利，那么二者的冲突程度较低。 (19)第三方无须负担专利产品的研发成本甚至营销成本，因此往往可以更低的价格销售专利产品。 (20)国务院办公厅2015年6月发布《关于促进跨境电子商务健康快速发展的指导意见》，海关总署、国家税务总局、商务部、财政部、国家外汇管理局等也相继出台了相应的鼓励政策。 (21)从2015年3月国务院同意设立中国（杭州）跨境电子商务综合试验区到2022年11月国务院同意在廊坊等33个城市和地区设立跨境电子商务综合试验区，我国已分7批次设立跨境电子商务综合试验区165个。 (22)北大法宝网司法案例库网址为https：//pkulaw.com/case/。 (23)阿里巴巴国际站是全球领先的跨境贸易B2B平台，累计服务200余个国家和地区的超过4 000万活跃企业买家以及超过20万卖家，具有代表性，故选择其作为研究对象。阿里巴巴国际站的网址为https：//supplier.alibaba.com/。 (24)国家知识产权局公布的历年专利授权量和有效专利量统计数据查询网址为https：//www.cnipa.gov.cn/col/col61/index.html。 (25)这一现象与我国出口主体结构密切相关。民营企业是我国出口的最大主体，其中绝大多数是中小企业。一般而言，发明专利产品价值较高，生产技术复杂，市场进入门槛高，侵犯发明专利被诉侵权风险高，权利人索赔数额大，不太适合中小外贸生产商或供应商。而实用新型和外观设计专利产品的生产与转产成本相对较低，市场进入门槛不高，比较适合中小外贸生产商或供应商。但中小企业知识产权保护意识比较薄弱，容易侵犯知识产权，导致实用新型和外观设计成为出口贸易中被抄袭的主要对象。 (26)厦门市中级人民法院（2020）闽02民初1462号民事判决书。 (27)出口电商平台也可通过禁止境内买家浏览其平台或者监控平台内商家基于公开联系方式的通信内容来管制私下联系与交易行为，但由于牵涉个人信息保护、隐私和营业自由等复杂问题，这些举措往往很难实现。 (28)专利权人可以采取钓鱼执法的方式证明侵权行为存在，但仍会面临维权成本高（每个出口商家都可能是潜在的侵权人）、侵权规模或损失大小难以证明等问题。 (29)在规则设计上，可以通过举证责任倒置或者书证提出命令等，要求平台内商家提供用以证明相关商品的确销往国外的物流信息等其他证据。但是，这些物流信息是否构成商业秘密、是否涉及买家个人信息等，都是影响举证责任倒置或者书证提出命令可行性与适用范围的因素。如果平台内商家与制造商不是同一主体，那么还会涉及第三人的协助调查义务，这会导致案件审理更加复杂。 (30)也有企业不依赖第三方电商平台，而是自己搭建运营出口销售网站，即跨境电商独立站。 (31)海外仓是指在海外预先建设或租赁仓库，以空运、海运、陆运或国际多式联运的方式，先把货品运达海外仓库，然后通过互联网接收海外客户订单并从海外仓库发货。 (32)亚马逊日本站网址为www.amazon.co.jp。 (33)参见《民法典》第四百九十二条、第四百九十三条。 (34)出卖人缔约行为（要约或承诺）发生地并不总与合同成立地一致。